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      建筑工程領域確認勞動關系疑難問題分析

         日期:2022-11-11     瀏覽:56     評論:0    
      核心提示:建筑工程領域存在建設單位、施工總承包單位、建筑勞務公司、實際施工人、勞務工或者勞動者多個法律主體,在實務中,建設工程往往又存在專業分包或勞務分包,相關的人員往往是由實施施工人進行招聘,并由實際施工人直
       建筑工程領域存在建設單位、施工總承包單位、建筑勞務公司、實際施工人、勞務工或者勞動者多個法律主體,在實務中,建設工程往往又存在專業分包或勞務分包,相關的人員往往是由實施施工人進行招聘,并由實際施工人直接進行用工管理,但實際施工人往往又不具有用工主體資格。一旦發生拖欠勞動報酬糾紛 ,或者勞動者因工作原因受傷之后想申請工傷認定,如何確認勞動關系的,將成為一個非常關鍵和核心的問題。

       

      那么

      • 建筑工程領域的勞動關系如何確認?

      • 法律對此作了哪些規定?

      • 能否確認實際施工人招用的勞動者與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系?

      • 達到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農民工)與用人單位之間勞動關系終止的確定標準是什么?

       

      筆者依據現行有效的相關規定,通過分析研究,特撰寫本文,希望對大家有所幫助。

       

      1

      工程違法分包或者轉包情況下,實際施工人招用的勞動者與具有用工主體資格的發包人之間是否存在勞動關系?

       

      第一觀點是認為雙方之間應當存在勞動關系。

       

      首先,《中華人民共和國建筑法》第24條明確規定“提倡對建筑工程實行總承包,禁止將建筑工程肢解發包”“不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位”,第28條規定“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”承包單位違法分包或者轉包明顯違反了法律規定。

       

      其次,依據是《關于確立勞動關系有關項事項的通知》(勞社部發〔2005〕12號)第四條規定:“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”因為該規范性文件的標題就是“確立勞動關系”,上述規定放在第四條規定,所以從立法者的構思來講,其目的就在于只要建筑施工、礦山企業等用人單位存在違法分包或者轉包行為,就應當認為該用人單位與實際施工人招用的勞動者之間存在勞動關系。這樣,有利于勞動者的保護。

       

      第二觀點認為雙方之間不存在勞動關系。

       

      《最高人民法院全國民事審判工作會議紀要(2011年)》在“八、關于勞動爭議糾紛案件 ”部分,第59條規定:“建設單位將工程發包給承包人,承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人,實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的,不予支持。”

       

      可見,最高人民法院的意見是雙方之間不存在勞動關系。關于不予認定為勞動關系的理由,最高院通過答復的方式,作了詳細的闡述和說明。

       

      對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀要>第59條作出進一步釋明的答復 如下:

       

      關于實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業之間是否存在勞動關系,理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點:第一種觀點認為,實際施工人與其招用的勞動者之間應認定為雇傭關系,但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間既不存在雇傭關系,也不存在勞動關系。理由是:建筑施工企業與實際施工人之間只是分包、轉包關系,勞動者是由實際施工人雇用的,其與建筑施工企業之間并無建立勞動關系或雇傭關系的合意。另一種觀點則認為,應認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系,因為認定他們之間存在勞動關系,有利于對勞動者保護。

       

      我們同意第二種觀點。主要理由如下:

       

      首先,實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關系的意思表示,更沒有建立勞動關系的合意。我國《勞動合同法》第三條明確規定,建立勞動關系必須遵循自愿原則。自愿就是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實意志,是雙方協商一致達成的,任何一方不得將自己的意志加給另一方。自愿原則包括:訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂立勞動合同由雙方自愿、合同的內容取決于雙方的自愿?,F實生活中,勞動者往往不知道實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉包人或分包人是誰,承包人、轉包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰,是否實際為其工程提供了勞務。在這種完全缺乏雙方合意的情形下,直接認定二者之間存在合法勞動關系,不符合實事求是原則。如果實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思,我們通過仲裁或者司法判決方式強行認定他們之間存在勞動關系,則等于違背了《勞動合同法》總則中對自愿原則的規定。

       

      其次,如果認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系,那么,將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人對勞動者承擔勞動法上的責任,而實際雇傭勞動者并承擔管理職能的實際施工人反而不需要再承擔任何法律責任了,這種處理方式顯然不符合公平原則。如果我們許可這樣做法,實際施工人反而很容易逃避相應的法律責任。此外,如果強行認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系,還會導致產生一系列無法解決的現實難題:勞動者會要求與承包人、分包人或轉包人簽訂書面勞動合同;要求為其辦理社會保險手續;要求支付不簽訂書面勞動合同而應支付的雙倍工資,等等。這些要求顯而易見都是不應當得到支持的。

       

      再次,《通知》第4條之所以規定可認定承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系,其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關規定任意分包、轉包的建筑施工企業。我們認為,承包人、分包人或轉包人違反了《建筑法》的相關規定,應當承擔相應的行政責任或民事責任。不能為了達到制裁這種違法發包、分包或者轉包行為的目的,就可以任意超越《勞動合同法》的有關規定,強行認定本來不存在的勞動關系。

       

      最后,雖然不認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系,并不意味著勞動者的民事權益得不到保護?!秳趧雍贤ā返?4條規定:“個人承包經營者違反本法規定招用勞動者,給勞動者造成損害的,發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”實踐中個人承包經營者(也就是實際施工人)往往沒有承擔民事責任的足夠財力,為了保護勞動者的權益,在勞動者遭受損失時,承包人、分包人或轉包人是要承擔民事上的連帶賠償責任的。這是有利于對勞動者提供周全保護的。從訴訟程序看,勞動者既可以單獨起訴實際施工人,也可以將承包人、分包人或轉包人與實際施工人列為共同被告;從實體處理看,勞動者既可以要求實際施工人承擔全額或者部分賠償責任,也可以要求承包人、分包人或轉包人承擔全額或者部分賠償責任,還可以要求承包人、分包人或轉包人與實際施工人一起承擔連帶賠償責任。

       

      筆者認為,根據后法優于先法的效力認定原則,《關于確立勞動關系有關項事項的通知》系2005年5月25日發布,《最高人民法院全國民事審判工作會議紀要(2011年)》第59條的規定,系2011年6月發布,根據時間先后,應以最高院會議紀要的規定為準。

       

      對此,廣東省高院亦作出與最高院一致的規定。在廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》(2012年6月21日起實施)第13條規定,發包單位將建設工程非法發包給不具有用工主體資格的實際施工人或者承包單位將承包的建設工程非法轉包、分包給不具有用工主體資格的實際施工人,實際施工人招用的勞動者請求確認其與具有用工主體資格的發包單位或者承包單位存在勞動關系的,不予支持。

       

       

      2

      在建設工程非法轉包分包情況下,如何才能確定實際施工人招用的勞動者與具有用工主體資格的發包單位或者承包單位之間存在勞動關系?

       

      筆者認為,勞動者需要舉證證明雙方之間存在事實勞動關系,司法實踐中,關于事實勞動關系的認定,應以《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條和第二條規定為準。

       

      該通知第一條規定“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時具備下列情形的,勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”

       

      第二條規定:“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同,認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證:(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;(二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;(四)考勤記錄;(五)其他勞動者的證言等。”

       

      第一條講的是認定是否存在事實勞動關系存在的實質要件,第二條講的是認定是否存在事實關系的形式要件。如勞動者能完成舉證責任,則應當認定雙方之間為勞動關系,反之則反。具體而言,勞動者應當舉證證明用人單位依法制定的各項規章制度適用于勞動者,并且用人單位對勞動者進行了有效管理,用人單位和勞動者之間形成管理與被管理的關系。

       

      當然,還有一種情形,就是社會保險行政部門已作出工傷認定時,可依法認定雙方是否存在勞動關系。

       

      比如,廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》(2012年6月21日起實施)第13條規定:“發包單位將建設工程非法發包給不具有用工主體資格的實際施工人或者承包單位將承包的建設工程非法轉包、分包給不具有用工主體資格的實際施工人,實際施工人招用的勞動者請求確認其與具有用工主體資格的發包單位或者承包單位存在勞動關系的,不予支持,但社會保險行政部門已認定工傷的除外。勞動者依照《廣東省工資支付條例》第三十二條、第三十三條或《廣東省工傷保險條例》第四十二條與《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》直接主張由發包單位或者承包單位與實際施工人連帶承擔相應法律責任的,應予支持。”

       

      筆者對于此條規定的理解是,工傷認定應當以雙方存在勞動關系為前提條件,既然社會保險行政部門已經認定為工傷,那么,可以認定雙方之間存在勞動關系。此處體現的是工傷職工的特殊保護。

       

      3

      達到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農民工)與用人單位之間勞動關系終止標準如何確定?

       

      《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(法釋〔2010〕12號)第七條規定:“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議,向人民法院提起訴訟的,人民法院應當按勞務關系處理。”根據這一條的規定,并非勞動者達到法定退休年齡就一定終止勞動關系,而是以“依法享受養老保險待遇或領取退休金”為前提條件。

       

      筆者認為,上述規定應當適用于雙方已經建立勞動關系,達到或者超過退休年齡的勞動者與用人單位的勞動關系何時終止的問題。

       

      對此,最高人民法院民一庭在《關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農民工)與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復》([2015]民一他字第6號)上,回復山東省高級人民法院“關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農民工)與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題”請示時,答復意見為“對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農民工)與用人單位之間勞動合同關系的終止,應當以勞動者是否享受養老保險待遇或者領取退休金為標準。”

       

      但是,深圳的特區立法對于達到退休年齡勞動關系是否終止的規定,與上述規定不一致,即《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》第二十五條規定:“勞動者達到法定退休年齡的,勞動合同終止。”深圳市中級人民法院《關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第五十六條規定:“用人單位與其招用的已達到法定退休年齡的人員發生用工爭議,應當按照勞務關系處理。”

       

      4

      在無法認定承包或者分包單位與勞動者存在勞動關系的情況下,勞動者能否主張工傷保險待遇?

       

      可以的。

       

      雖然雙方無法被認定存在勞動關系,但是,如果勞動者能夠依法申請工傷認定的情況下,即社會保險行政部門認定建設單位、施工總承包單位或者具有用人單位資格的專業分包單位承擔工傷保險責任情形下,如上述單位沒有為勞動者購買工傷保險,則勞動者可以要求上述單位承擔包括停工留薪期工資等工傷保險待遇。

       

      比如,最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第(四)(五)項規定,用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的,或者個人掛靠其他單位對外經營,其聘用的人員因工傷亡的,用工單位或者被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

       

      廣東省高級人民法院 廣東省勞動人事爭議仲裁委員會《關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》(粵高法發[2018]2號)第十四條規定:“建設單位、施工總承包單位或者具有用人單位資格的專業分包或勞務分包單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用人單位資格的組織或者自然人,社會保險行政部門認定建設單位、施工總承包單位或者具有用人單位資格的專業分包單位承擔工傷保險責任,建設單位、施工總承包單位或者具有用人主體資格的專業分包單位以其與勞動者不存在勞動關系為由抗辯的,不予支持。勞動者依據工傷認定結論主張停工留薪期工資的,應予支持。”

       

      深圳市中級人民法院《關于審理工傷保險待遇案件的裁判指引》第四條規定“用工單位違法將承包業務發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,該組織或自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的,用工單位承擔工傷保險責任。不具備用工主體資格的組織或自然人掛靠具有用工主體資格的單位對外經營,不具備用工主體資格的組織或自然人聘用的人員因工傷亡的,被掛靠單位承擔工傷保險責任。前述兩款規定的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任后,有權向有關組織、單位和個人追償。” 

       

      需要說明的,發包單位、被掛靠單位承擔工傷保險責任僅僅是基于相關法律的規定,并不意味著其與勞動者之間就存在勞動關系。也就是說,工傷保險責任與勞動關系并不是一一對應的,不能僅因發包單位、被掛靠單位承擔了工傷責任就以此認定發包單位、被掛靠單位對承包人、掛靠人所招用的勞動者之間存在勞動關系。

       

       
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